商标近似的判断因商标组成要素、商标文字字形、读音、含义、整体表现形式等特点的不同而具有极强的个案性，而中文商标的文字顺序也会对商标近似判断产生重要的影响。

2013年12月，广东省东莞亚岑照明有限公司（下称亚岑照明）提出第13714633号“大盛及图”商标（下称申请商标）的注册申请，指定使用在第11类灯、灯泡等商品上。2014年11月，国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）以申请商标与盛大计算机（上海）有限公司在类似商品上已在先注册的第4051197号“盛大网络SHANDANETWORKING及图”商标（下称引证商标）构成近似为由，驳回了申请商标的注册申请。亚岑照明不服商标局的决定，随后向国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）申请复审。

亚岑照明主张，申请商标与引证商标存在明显差别，二者共存于同一种或者类似商品上并不会导致消费者产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标并不构成近似商标。

经审理，商评委支持了亚岑照明的复审理由，决定准予申请商标初步审定并公告。

对于此类文字相同但顺序不同的商标，应当如何判断是否构成近似？

第一，商标文字构成及顺序。在先商标为“ABCD”结构，其中“AB”二字与在后商标“BA”文字相同，但因两商标中该部分文字组成顺序不同而使消费者认读时产生明显差别的，不宜认定构成近似。该案引证商标前后两部分相互独立，又相互联系。而且在先的“ABCD”商标不仅包含前两个字，还包含了“CD”部分，消费者会对其整体文字加以识别和记忆，而非单独识别“AB”部分。因此，消费者并不会因“AB”部分而将商标整体与“BA”商标混淆。

第二，两商标具有明显不同的含义。虽然在先的“ABCD”商标与在后的“BA”商标包含相同的文字，但两商标因文字顺序不同而在整体含义方面明显不同的，不宜认定构成近似。如该案中“盛大网络”与“大盛”，“盛大网络”指代的是一个企业名称，尤其是其中“网络”二字直接表明了商标权利人所属行业。同时，“盛大”本身就是现代汉语中的固有词汇，表示“隆重”之意，作为商标使用暗示了企业发展蒸蒸日上的寓意。而申请商标中的“大盛”二字并非固有的汉语词汇，也没有明确可以识别的含义。由于文字商标的含义在消费者识别过程中发挥着重要的作用，因此，两商标整体含义不同，不会造成消费者混淆误认。

第三，引证商标知名度情况对近似判断的影响。如果在先的“ABCD”商标在案件所涉商品或者服务上具有较高知名度，需要考虑是否会构成混淆性近似。该案中，引证商标“盛大网络”的确具有较高知名度，但其知名度主要体现在网络服务和游戏等服务项目上，而非照明产品上，且引证商标在游戏等服务项目上的知名度也不能当然地转移到照明产品上，因此引证商标知名度情况不会对两商标近似判断产生影响。

第四，申请商标的实际使用情况在近似判断中的考量。商标在实际中形成的稳定市场秩序是审查机关在案件审理时考虑的重要因素。该案中，亚岑照明是专业生产照明产品的企业，其在照明产品上已经对申请商标进行了长期、大量的使用宣传，申请商标已经在市场上形成了稳定的市场秩序。而引证商标权利人并非照明产品的生产经营者，其“盛大网络”商标也不可能在前述商品上进行实际使用，引证商标不过是其权利人申请注册的保护性商标。因此，在引证商标没有被实际使用的情况下，消费者对申请商标与引证商标不会产生混淆误认。 （王香迎  作者单位：北京超凡知识产权代理有限公司）

 （来源：中国知识产权报）