二手翻新引发的商标法律问题众多，但由于翻新程度、对权利标识的使用方式等具体表现形式复杂多样，其行为定性一直存在争议。特别是在触发刑事犯罪的场合，由于刑法在立法目的、调整手段及诉讼证明标准上与民事侵权均有差异，假冒注册商标罪的认定必须限定在“双相同侵权”情形，也必须以“使用”为前提，且不能适用法定或者酌定计算损失金额的方式，故而在二手翻新商标侵权定性本就复杂的情况下，其刑事入罪和出罪的认定就更加容易引发争议。

笔者认为，认定涉及二手翻新的假冒注册商标罪时，应当在总体上秉承刑法谦抑原则，在进行具体构成要件要素解释时援引作为前置法的商标法相关规定，以商标侵权民事关系的前置分析为基础，对于存在争议或者模棱两可的案件，应当采取轻缓审慎的认定态度。比如对于翻新商品擦除原商标标识后，未张贴新标识或其他标识就出售的情况，在民事侵权纠纷当中可以适用“反向假冒”条款，不宜通过刑法规制。

具体到构成要件和出罪事由的认定来看，应当从影响二手翻新商标侵权认定的因素，即标识和商品两个角度来考量。从旧货翻新程度是否超出或偏离原商品品质标准来看，可分为修复式翻新和再造式翻新；从标识彰显方式来看，可分为保留原始商标的翻新、去除原有商标且未加贴任何商标标识的翻新、去除原有商标并加贴其他商标标识的翻新及加贴“旧货”标识的翻新。这些维度均可影响“旧货翻新”行为是否构成侵权。

一是保留原始商标的翻新，如果在保证翻新过程未影响原商品功能质量的前提下，此种保留原始商标的翻新行为不宜认定为构成商标侵权，反之则构成商标侵权。二是去除原有商标且未加贴任何商标标识的翻新，该种翻新行为类似于“隐性反向假冒”。三是去除原有商标并加贴其他商标标识的翻新，该种翻新行为类似于“反向假冒”，同样阻断了商标与商品之间的联系，继而阻碍了商标识别来源功能与广告宣传功能的实现，无论翻新过程中是否改变原商品的功能质量，此类去除原有商标并加贴其他商标标识的翻新行为都涉嫌构成商标侵权。

但是从刑事犯罪角度来看，上述3种情形中，只有第一种可能入罪，第二种和第三种由于在民事侵权认定方面，仍存在是否属于商标使用的争议，故而建议在刑事认定的时候采取审慎谦抑的原则，不宜认定为刑事犯罪。

从抗辩的角度来看，“权利用尽”及“完整的信息披露”无疑是两个常见的出罪事由。其中“权利用尽”仅适用于修复式翻新而不适用于再造式翻新。而“完整的信息披露”需要达到清晰、显著、永久披露的效果，不仅仅是简单标注“旧货翻新”标识，要详细说明翻新的部位、方式，且突出标注在产品本身上，以便杜绝任何售中和售后混淆。（作者单位：华东政法大学知识产权学院）

（来源：中国知识产权报）